POCA SPESA, TANTA RESA

L’esecuzione sostitutiva rappresenta uno degli strumenti più efficaci di cui dispone il committente per reagire a un’opera difettosa o comunque non conforme al contratto d’appalto.

Proprio per questo motivo, tuttavia, il suo esercizio è subordinato al rispetto di rigorosi requisiti, che la giurisprudenza del Tribunale federale (TF) continua ad applicare con particolare - e a tratti sorprendente - severità. La recente sentenza del 27 aprile 2026 (TF 4A_444/2025) offre un’ulteriore conferma, particolarmente illustrativa, di quanto precede ed è potenzialmente un utile promemoria per tutti gli operatori attivi nel settore della costruzione. Di seguito gli aspetti più rilevanti, per la prassi, di detta sentenza.

Innanzitutto: il difetto non basta. Nella pratica si tende spesso a ritenere che, una volta accertata l’esistenza di un difetto, il committente possa senz’altro incaricare una ditta terza di eseguire gli interventi necessari e successivamente rivalersi nei confronti dell’appaltatore originario. Le cose stanno, però, diversamente: anche qualora un difetto esista realmente (leggasi ne sia stata accertata l’esistenza), infatti, il committente che intende porre a carico dell’appaltatore i costi della sua eliminazione deve dimostrare di avere rispettato tutte le condizioni previste dalla legge al fine di avvalersi del rimedio giuridico dell’esecuzione sostitutiva.

La sentenza in oggetto concerne una controversia relativa a problematiche di isolamento termico che avevano provocato fenomeni di umidità e formazione di muffa. Seppure in presenza di una situazione tecnica complessa, il TF ha concentrato la propria attenzione soprattutto sugli aspetti procedurali e formali dell’esecuzione sostitutiva, confermando quanto anticipato in ingresso al presente contributo.

L’art. 366 cpv. 2 CO disciplina il caso in cui, durante l’esecuzione dell’opera, sia prevedibile con certezza che questa riuscirà difettosa o non conforme al contratto. In tal caso il committente può, dopo aver fissato all’appaltatore, infruttuosamente, un congruo termine per rimediarvi, affidare a un terzo la riparazione o la continuazione dell’opera a rischio e spese dell’appaltatore.

Da tempo, tuttavia, giurisprudenza e dottrina ammettono univocamente che il medesimo meccanismo può essere utilizzato anche a consegna e ultimazione dell’opera avvenute. In altre parole, quindi, l’istituto dell’esecuzione sostitutiva sopravvive, per certi versi, a consegna e ultimazione dell’opera e riveste quindi particolare importanza anche nel caso in cui l’opera conclusa risulti difettosa e, pertanto, da ripristinare. Il vero problema è costituito, però, dalle formalità a cui il committente deve ossequiare, al fine di validamente avvalersi di detto strumento. Nella fattispecie di cui alla citata sentenza, i committenti avevano invitato l’appaltatrice a presentare, entro una determinata data, una proposta vincolante di intervento (risanamento) e avevano prospettato l’avvio di una procedura giudiziaria, qualora non si fosse trovata una soluzione. Nondimeno, secondo il TF quanto precede non soddisfa i requisiti formali posti dal cpv. 2 dell’art. 366. Per poter successivamente affidare i lavori a una ditta terza a spese dell’appaltatore occorre che il committente abbia costituito quest’ultimo in mora mediante: (i) la fissazione di un congruo termine per l’eliminazione del difetto e (ii) la comminatoria - esplicita - che, in caso di mancato intervento in garanzia entro il termine assegnato, i lavori saranno affidati a terzi a suo rischio e spese.

Si tratta, secondo il TF, di due presupposti da trattare e valutare distintamente, i quali devono essere cumulativamente adempiuti affinché il committente possa validamente avvalersi dell’esecuzione sostitutiva.

Una richiesta del committente all’appaltatore volta alla mera presentazione di una proposta di risanamento non equivale a un’intimazione esplicita di eliminare il difetto.

Allo stesso modo, la minaccia di avviare una procedura giudiziaria o amministrativa non è sussumibile quale comminatoria ai sensi del disposto in questione.

La differenza può sembrare, come spesso nella giurisprudenza più recente del TF, (fin troppo) formalistica.

Le conseguenze che ne derivano per il committente sono, però, tutt’altro che sottili. Il committente sarà quindi ben consigliato a corredare la fissazione del termine (congruo) termine suppletivo di una comminatoria che più chiara non si può, idealmente con un rimando esplicito all’articolo di legge invocato. Fissazione di un termine suppletivo che, il TF lo ha ben evidenziato e rimarcato nella sentenza in parola, potrà essere omessa unicamente in casi del tutto eccezionali, segnatamente quando la condotta dell’appaltatore consenta di concludere che questi abbia definitivamente e inequivocabilmente rifiutato di adempiere ai propri obblighi contrattuali.

Semplici divergenze tra le parti, la contestazione della causa a cui ascrivere il difetto o opinioni tecniche contrastanti non sono, normalmente, sufficienti.

La sentenza in oggetto fa infine da spunto per ricordare un principio frequentemente trascurato, segnatamente quello secondo cui il committente non ha il diritto di imporre all’appaltatore le modalità tecniche necessarie, al fine di ottenere un’opera conforme al contratto.
In altre parole, fintanto che l’appaltatore si dichiara disposto a eliminare il difetto e propone una soluzione potenzialmente idonea a ripristinare l’opera che si è obbligato a realizzare, spetterà a lui - e a lui soltanto - scegliere le modalità esecutive dell’intervento in garanzia.

Questo precedente riveste particolare rilevanza, non vi è chi non lo veda, proprio in ambito edile, dove non è raro che le parti si ritrovino a litigare non tanto sull’esistenza del difetto quanto più sulla tecnica idonea a eliminarlo.

Avv. Michele Bernasconi