Avv. Michele Bernasconi
L’istituto dell’assunzione di prove a titolo cautelare, ancorato nell’art. 158 del Codice di procedura civile svizzero (CPC) e spesso chiamato – retaggio del previgente diritto cantonale – “prova a futura memoria”, dovrebbe permettere alla parte agente in giudizio, tra le altre cose e con specifico riferimento a controversie in materia di appalto:
(i) di far verificare l’opera, o parti della medesima, a un perito giudiziario e, dunque,
(ii) ottenere evidenza di eventuali difetti nell’ambito di una perizia giudiziaria utilizzabile nella successiva causa di merito con, quale conseguenza pragmatica, fungere da leva oggettiva di stimolo a trattative stragiudiziali tra le parti, intese a evitare la causa di merito.
Questo il fine rispettivamente uno di essi. Quanto alle modalità per raggiungere tale fine, il legislatore ha – non senza le sue buone ragioni – previsto un ecosistema procedurale snello e rapido, quantomeno sulla carta:
(i) assoggettamento alla procedura sommaria valida per i provvedimenti cautelari (art. 261 seg. CPC) e, dunque, grado probatorio della verosimiglianza semplice circa ai presupposti per la proponibilità della relativa istanza,
(ii) di principio limitazione dei mezzi di prova ai documenti (art. 254 CPC),
(iii) accertamento d’ufficio dei fatti (principio inquisitorio ex art. 255 cpv. 2 CPC), ecc.
Buoni i proposti, altrettanto buone le premesse. E la loro applicazione pratica? Il più delle volte deludente come la farcitura delle merendine preconfezionate.
Partiamo dalla durata della procedura, vale a dire al tempo che, di regola, trascorre dall’inoltro dell’istanza al, per essere magnanimi, momento in cui la perizia giudiziaria può ritenersi cristallizzata. Alcuni esempi? Eccoli elencati:
– “Il 27 gennaio 2015, i medesimi hanno inoltrato presso la stessa Pretura un’istanza di assunzione di prove a titolo cautelare ex art. 158 CPC volta in particolare a determinare i costi derivanti dalla presenza della galleria, sfociata nell’allestimento di una perizia del 14 aprile 2016 e di un relativo complemento del 28 febbraio 2017.” (IICCA del 27 luglio 2023, inc. n. 12.2023.42, consid. J con rinvii; corsivo e sottolineatura dello scrivente); due anni e un mese per ottenere una perizia con relativo complemento;
– IIICCA del 31 marzo 2023, inc. n. 13.2022.103; circa quattro mesi per ottenere conferma della sola liceità della decisione con cui il Pretore aveva parzialmente accolto l’istanza ex art. 158 CPC e incaricato il perito di rispondere ai quattro quesiti formulati dall’istante. Quattro mesi, quindi, per ritrovarsi ancora ai piedi della scala;
– “Il 10 novembre 2014 AO 1 ha promosso un’istanza di assunzione di prove a titolo cautelare, che si è conclusa con l’allestimento di una perizia giudiziaria 3 marzo 2015 e relativo complemento 15 agosto 2015.” (IICCA del 4 febbraio 2020, inc. n. 12.2018.84, consid. I con rinvii; corsivo e sottolineatura dello scrivente); ca. dieci mesi per ottenere una perizia con relativo complemento;
– IIICCA del 20 agosto 2012, inc. n. 13.2012.53; circa otto mesi per ottenere conferma della sola liceità della decisione con cui il Pretore aveva accolto l’istanza ordinando l’allestimento di una “perizia a futura memoria”. Otto mesi, quindi, per ritrovarsi ancora ai piedi della scala.
In definitiva, conscio dei limiti derivanti dall’impossibilità di consultare le – senz’altro numerose – decisioni di prima istanza che non sono state oggetto di impugnativa, queste procedure necessitano di:
– almeno sei mesi, in caso di impugnativa della relativa decisione, per avere conferma che una perizia giudiziaria verrà effettivamente ordinata e amministrata e
– almeno diciotto mesi dall’inoltro dell’istanza prima di ottenere la perizia con relativo complemento: non esattamente Speedy Gonzales.
Dello stesso avviso anche SIGENTHALER in BR 2024, pag. 93: “In der Praxis sind diese Verfahren aber ausgesprochen schwerfällig. Ist ein Sachverhalt auch nur einigermassen komplex, dauert es von der Einreichung des Gesuchs bis zum Abschluss des gerichtlichen Gutachtens fast immer länger als ein Jahr.” *
E i costi? Vieppiù esorbitanti, ma è un problema afferente alla stragrande maggioranza dei procedimenti in cui si impone di amministrare una perizia giudiziaria (cfr. SIEGENTHALER, op. cit., ibidem).
Nella mia esperienza più recente sono stato confrontato a richiesta nell’ordine di CHF 20’000.00 indipendentemente dal valore litigioso: cifre che, se assommate ai costi di patrocinio derivanti dalla conduzione – anche la più stringata – di una procedura ex art. 158 CPC concorrono rapidamente a portare il montante complessivo a superare i CHF 30-35’000.00. In altre parole: o ne vale davvero la pena, perché la pretesa che si intende comprovare è di almeno CHF 100’000.00, o il finanziamento della causa non è un problema perché avete uno zio d’America o un’ottima protezione giuridica oppure, nella stragrande maggioranza dei casi, meglio passare direttamente alla procedura di merito e sperare di raggiungere un accordo bonario in sede di conciliazione.
Quando, quindi, ha davvero senso un’istanza di assunzione di prove a titolo cautelare? Probabilmente, a mio personale avviso, soltanto quando uno o più mezzi di prova sono effettivamente esposti a pericolo e quando la situazione fattuale che deve essere provata con quel o quei mezzi di prova rischia di modificarsi, es. “(…) un immobile è a rischio di danneggiamento a causa dello scavo di un autosilo nelle vicinanze, cosicché occorre disporre preventivo sopralluogo e perizia;” (cfr. TREZZINI in CPC-Comm, 2a ed., n. 29 ad art. 158). Altrimenti, appunto, quando sono lo zio d’America o un’assicurazione a finanziare il procedimento e, in ogni caso, vi siete già armati fin da principio di tanta, tanta pazienza. Non esattamente un bilancio roseo.
A ciò si aggiunga che il referto di parte (perizia privata) è nel mentre passato da mera allegazione di parte a mezzo di prova documentale (cfr. art. 177 CPC); non una perizia giudiziaria, quindi, ma nemmeno una semplice asserzione senza valore probatorio. Questa novella legislativa contribuirà, secondo la mia opinione, a ulteriormente indebolire l’istituto dell’assunzione di prove a titolo cautelare tanto per una questione di legittimo contenimento delle spese quanto per una altrettanto legittima ragione di celerità e praticità. È infatti notorio che in numerose controversie in materia d’appalto vi sia una necessità preminente di apportare la prova di una determinata situazione di fatto – o di un difetto – in modo rapido e il più possibile economico nonché, idealmente, senza il coinvolgimento della parte ritenuta responsabile e con contestuale accertamento delle cause di natura tecnica all’origine di detta situazione rispettivamente difetto.
* In pratica, però, queste procedure sono estremamente macchinose. Se una fattispecie è anche solo minimamente complessa, dall’inoltro della richiesta fino alla conclusione della perizia giudiziaria passa quasi sempre più di un anno.
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